草拟《劳动合同》的注意事项

单位要求草拟一份《劳动合同》，我们要么在网上去下载一个模板，加上本单位的一些特征；要么按照经济合同的逻辑，自然而然地把商务合同的台头和前言搬过来，只在合同法前加上“劳动”二字。这样做出来的劳动合同，自我感觉没有什么不妥。但是，通过向道律师简单的点拨，你就会发觉其中另有玄妙。

首先，劳动合同中的劳动者和用人单位之间不是平等主体，不能动不动就将“平等”、“对等”的原则套上去，因为劳动合同和劳动合同法并没有要求平等。劳动合同法倾向于对劳动者的保护，这在其第一条立法宗旨上就明确规定是为了保护劳动者的合法权益的，而没有说要保护用人单位的合法权益。在劳动合同法中，甚至连司法解释中，都完全向于劳动者倾斜，甚至连被奉为用人单位的黄金三十九条以及涉及到用人单位用工自主权的三十五条，司法解释都是对用人单位百般刁难，从文字上看不出对用人单位的平等在哪里。用人单位在劳动合同中如果按照对等原则，将一些对劳动者限制的条款或违约责任的内容约定在劳动合同中，往往直接导致用人单位违法，不但要赔付劳动者，还会受到劳动行政部门的处罚。也就是说，劳动合同或劳动合同法中出现的“平等”，往往只是一种此消彼长的手段，将过去所认为的劳动者劣势“平衡”掉，将劳动合同法中感觉是对劳动者不利的地方又在司法解释中“和谐”掉，最终满足其“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的目的。所以，劳动合同的工资不是随便填的，必须在当地最低工资或单位最低工资之上；社会保险也不是随便填的，或是与其收入水平挂钩的，买什么险、按什么标准买是要按当地劳动部门规定的要求统一的。劳动合同的原则没有平等原则。

其次，劳动合同与商务合同并不是一回事，他们之间有巨大的差异。劳动合同法是调节社会领域的法律，合同法是调节经济领域的法律；经济领域讲的是市场化，而社会领域需要的是和谐；经济领域遵循的是意思自治和契约精神，社会领域遵循的是平衡与规范。规范就是依法，以法治的精神来管理社会，用行政或法律的手段来调节社会关系。所以，在制定劳动合同时，就要体现出依法的原则，在劳动合同的前言部分，最好强调依照中华人民共和国劳动合同法及其相关法律法规及规章的规定，在合同条文中，更要严格按照法律规定的劳动合同的必备条款拟制。劳动合同的原则是依法原则。

劳动合同本身并不是甲乙双方平等协商权利义务的契约，而只是劳动合同法的延伸，是国家调节社会关系的一个工具。法律明确规定的内容，劳动合同中就不能约定；法律规定要在劳动合同中明确的事项，劳动合同就一定要体现并明确约定。可见，劳动合同并不是你想不想签、想写什么就写什么，而是必须签、按时签，并且必须写什么，只能写什么。劳动合同法规定涵盖不到的，国家又通过司法解释或实施条例进一步规范，不能让劳动合同调节的幅度超出国家可接受的平衡范围。劳动合同更象是用人单位对劳动者的单方承诺，承诺提供什么环境、享受什么待遇，而不能去要求劳动者承担什么责任。既然有劳动合同这个调节劳动关系的一个单向工具，那么，国家（包括立法者和管理者）就应该有另一个对冲工具，我所理解的对冲工具就是规章制度。当然，规章制度也同劳动合同一样，必须在劳动合同法及其相关法律法规及政府规章的控制范围内。所以，在劳动合同中，对劳动者方约定的条文再多也是形同虚设，甚至还被判定为违法。可见，劳动合同是国家调节社会关系的工具之一。

另外，劳动合同应该不仅仅是用人单位对劳动者的承诺、对国家的背书，还是用人单位调节利益关系的方法之一。难道耗时整整三年，收集了几十万条建议，最高立法当局一遍又一遍的逐条审核，一次又一次的驳回重订的劳动合同法，就只是工人翻身作主人，一方压倒另一方的工具吗？难道仅仅为了政治的和谐，就去牺牲经济的繁荣吗？一定不会这么简单，中国人的智慧无穷，祸福相依，万物周而复始，谷神不死，其中必有玄牝之门。用人单位和劳动者都是社会关系中的主体，社会管理者没有必要此消彼长。用人单位将劳动合同和规章制度综合应用，就能很好地平衡各方利益，避免一些不要的纠纷。在这次对劳动合同法的学习和对劳动合同的起草过程中，我也得到了几点体会：首先，劳动合同法不是要劳动者遵守规章制度吗，那就在劳动合同中约定遵守哪些规章制度吧，约定规章制度的那条哪款是不能违反的，同时合理合法地制定相应的规章制度，让用人单位在运用40条时游刃有余。另外，切记不要把工作内容固定在哪个岗位，薪酬的约定也尽量只约定一个标准薪酬，而将其岗位管理和薪酬都形成制度，因为劳动合同法中，换岗就是合同的变更，而在司法实践中，只要在劳动合同中没有明确约定工作岗位，法院和劳动仲裁部门一定会尊重用人单位用工自主权的。还有，劳动合同法禁止用人单位要求劳动者提供任何形式的担保金和担保物，但现在政府又在提倡“大众创业、万众创新”，在劳动合同中引入共创（共创是一种企业文化，企业文化就是一群人学会在一起怎么合作做成事）既可以调动劳动者的积极性，又解决了用工单位的一些难题。其实，在劳动合同的每一个必备条款，如试用期、劳动时间、合同期限等，都为用人单位留有余地，只要睁开“向仰正义、大道至简”的向道法眼，劳动合同对合同双方都是公正的。可见，劳动合同也可以是用人单位调节利益关系的方法之一。

用活劳动合同是企业文化的展现，也是企业的管理艺术；用好劳动合同及其配套的法律法规及规章制度是依法治国的体现，更是中国的社会管理哲学。

（本文作者：余西波）