浮动抵押融资探索

浮动抵押融资探索

重庆向道律师事务所 李应德

中小企业是我国经济发展中最活跃的力量。然而，中小企业融资难已成为中小企业发展的“瓶颈” ，中小企业融资难的实质是“金融缺口” 的存在，中国中小企业融资的“金融缺口” 主要是由于“信息不对称” 和融资方式单一形成。而浮动抵押融资可以大大拓展中小企融资方式，促进解决中小企业融资难问题。

一、浮动抵押国内外制度设计

浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。

浮动抵押制度起源于英国的衡平法，其在法律上经历了不承认到承认的过程。十九世纪五十年代前，英国并不承认浮动抵押制度；五十年代后，因公司融资的迫切需求，英国法院对该制度的态度发生了根本转变。 1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押人不得干预公司的经营管理。自此，浮动抵押制度在英国正式确立。英国浮动抵押制度在原英属殖民地的大多数国家得到承认，如印度、巴斯坦、澳大利亚、新西兰、马来西亚、新加坡。

美国法律没有明确规定浮动抵押制度，但美国动产担保制度中对债务人将来取得的财产创设的担保与英国浮动抵押制度的主要特征相似。在没有采用浮动抵押制度的大陆法系国家中，有的采用了公司财团抵押制度，如德国、瑞士。公司财团抵押指公司以其不同种类的特定财产集合体为标的物，通过必要的登记程序设定的抵押。公司财团抵押与浮动抵押相似。

在《物权法》颁布前，我国法律没有规定浮动抵押制度。国内公司在进行借贷时一般不敢使用，银行也不敢接受，但公司特别是外资公司要求设定浮动抵押的愿望比较强烈。目前，我国的一此政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来的收益设定浮动抵押，这种浮动抵押通常与帐户质押联系在一起，银行可以监管项目公司的帐户。由于我国没有浮动抵押制度，当事人往往约定适用外国法，并约定在国外仲裁。在实践中，一些公司往往用动产抵押的方式在存货、原材料等变动性较大的财产上设定担保。这种以变动性较大的动产设定的抵押实际就是英国的有限浮动抵押。

2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从此，中国确立了浮动抵押制度。

二、浮动抵押的特征及其适用条件

浮动抵押的标的物范围不确定，即浮动抵押设定后，用于抵押的公司财产并不固定，而是在浮动抵押期间不断发生变化；在浮动抵押期间，债务人仍继续占有、经营管理并自由处分公司财产，直到约定或法定事由发生，才由浮动抵押转为固定抵押，抵人不得再处分公司的财产；浮动抵押对公司经营过程中处分的财产无追及效力。

浮动抵押转为固定抵押的特定事由主要是：抵押权的实现、公司的合并分立、停业、破产或当事人约定的事件发生。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的财产优先受偿。

设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。设立浮动抵押要有书面协议，该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。这里所说的抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的或者将有的全部动产抵押” ；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的××抵押” 。《物权法》 不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。债权人有权实现抵押权时的动产优先受偿，在抵押期间，抵押财产处于不确定状态，抵押人可以自由处分抵押财产，只有约定或法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同，通常也不会相同，对于抵押期间处分的财产不能追及，新增的财产要作为抵押财产，债权人就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。浮动抵押是向动产所在地的工商行政管理部门办理登记，浮动抵押权不以登记为生效条件，而是自合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿，办理与不办理抵押登记的法律后果不同在于未经登记不得对抗善意第三人。

三、浮动抵押融资的优势与劣势

浮动抵押的优势集中体现在以下几方面：第一、有利于公司融资，促进经济发展。企业可以用现有的和将有的财产抵押，大大拓展了企业的融资能力，特别是对于一些发展前景较好的中小企业，用作融资担保的不动产有限，浮动抵押制度可以为他们创造有利的发展条件。第二、有利简化抵押手续，降低抵押成本。设定浮动抵押时，不需要对抵押对抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地制作详细目录表，只需要对抵押的财产进行概括性描述；抵押期间，企业处分财产不必经抵押权人同意，新增财产不需要办理任何手续即成为抵押财产。第三、有利于企业正常经营。浮动抵押设定后，如果没有约定或法定事由，抵押人可以对抵押财产行使占有、使用、收益和处分的权利，抵押权人不得对企业正常的经营活动进行干涉。第四、可以补充传统抵押的不足。传统抵押强调担保财产的特定性、担保财产的价值可预测性和保全性，但灵活性和融资性功能不足，而浮动抵押解决了这一问题。第五、符合国际通行作法。现在有相当多的国家实行了浮动抵押，经济全球化的大趋势，要求在法律制度上与国际作法相一致。第六、实践的需要。近些年一些公司己开始运用浮动抵押制度融资，特别在国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用，许多商业银行也强烈呼吁尽早建立浮动抵制度。

浮动抵押的劣势主要有两个方面：一是，浮动抵押期间，抵押人可以自由处分抵押标的物，即可以转让、出租抵押物，甚至可以在抵押物上设立其他担保。由于抵押的标的物处于不确定状态，债权人很难预测公司财产的价值，实现债权的风险较大。二是，浮动抵押制度的建立依赖于良好的市场环境和社会信誉；但我国正由计划经济转向市场经济，市场环境不好，社会信用相对较差，在这样的背景下浮动抵押制度的信用风险较大。

四、浮动抵押融资的信用监管

浮动抵押的标的物处于不确定状态，实现债权的风险较大，又由于社会信用相对较差，信用风险较大，要化解浮动抵押的风险，发挥浮动抵押融资的优势，采取可行的信用监管措施，是浮动抵押融资扬长避短好举措。笔者认为浮动抵押资的信用监管可以从如下几方面思考解决方案：

（一）利用现代信息技术，建立信息平台，通过信息系统的监管定成如下任务

1、将融资抵押客户企业的基本信息、抵押物出入库、企业的货物进、销、存、单据往来帐目等录入信息系统，通过信息系统掌握融资抵押客的信息流、资金流、物流的基本情况。

2、通过对浮动抵押仓库最低库存的冻结，联动市场价格、对浮动抵押物资监管保有总价的控制，根据浮动抵押协议的约定保证抵押物资在其低于价值不能出库。通过联动每日盯市的市场价格并自动计算企业现有抵押物的价值。根据浮动抵押协议联动预警系统，在低于保值线时通知各方，按合同约定提供新的担保，实现浮动抵押资产保值。

3、按融资客户设置企业综合帐户，对该帐户在系统中的信息进行查询和分析，导入真实的财务报表，还原真实的《现金流量表》，加强现金流帐户管理，信用分析师通过对融资客户动产、固定资产、流动资产、现金流、软信息等情况进行分析，评估和预测融资客户现有的财产和将有财产，从而核实与浮动抵押协议的约定的情是否相符，并分析评估出银行该浮动抵押融资中存在的风险大小，为融资信用监管和处置提供依据。

（二）利用现代信息技术进行视频监控，通过现现频监控完成如下任务

1、提供即时的、真实的现场图像为融资信用风险处置提供原始视频资料和证据。

2、监控融资客户生产是否正常，监控抵押财产出入时间、数量，监控现场监管人员到岗尽职情况。通过监控使不在现场的有监管职责的有关人员能即时真实地看到现场。

（三）派驻监管人员进行现场监管，通过现场监管完成如下任务

1、根据浮动抵押协议，现场监管人员随时提供融资客户生产是否正常的情况，监控融资客户相关货物的进、销、存并进行二十四小时不渐断全程监控。查阅抵押物相关单据、合同、资料，并抽盘实物，进行帐实核对，核查实物资产的存在性、品质状况。了解采购、销售合同，结合资金支出、收回情况，核查采购原材料、销售产品的真实情况。

2、关注原材料采购价格的重大波动情况、产品销售的重大波动情况，如有异常现场监管人员按程序履行报告职责。

3、每日核查原材料的进入、消耗，半成品、成品、在库的情况，进行现场监管物资的盘点工作，并登记造册，形成监管日结、旬报表、月报告，现场监管人员按程序报告有关单位、机构、人员。

通过采用信息平台监管、视频监控、现场监管集成融资客户的物流、资金流、信息流的系统信息，经信用分析师对融资客户的信用分析，准确评估融资客户抵押的现有财产和将有财产，使融资信息对称，从而化解融资风险，促使融资渠道畅通，融资形式多样化，推进破解中小企融资难题的进程。