向道有法丨收集证据途径的合法性

作者：李应德来源：向道律师

收集证据途径的合法性

                        ——作者：李应德

收集证据必须合法，合法收集证据十分重要，在诉讼中，切莫小视。民事诉讼收集证据的合法性主要体现在两个方面：一是收集证据的主体合法，二是收集证据的途径合法。收集证据的合法主体是当事人和诉讼代理人，当事人和诉讼代理人在收集证据的途径必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。
最高人民法院在1995年的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》中指出“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复开始注意了我国民事诉讼证据收集途径合法性审查，确立了民事诉讼中证据应当具有合法性的原则。但未经过对当事人同意的录音资料未必不合法，因此，在录音资料是否合法的判断标标准上，该批复显得过于严格，后来被2002年实施的《证据规定》第68条予以纠正。该条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
《证据规定》第68条确立的非法证据判断标准和排除规则在审判实践中取得了比较好的法律效果和社会效果。但实践中发现，在一些特殊的情况下，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。2015年实施的《民诉法解释》第106条调整了《证据规定》68条。该条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
在民事诉讼中，无论是当事人，还是诉讼代理人，对于收集证据很重要，尤其合法收集证据更是特别重要，直接关系到法庭能不能作为认定案件事实的依据。从上世纪九十年代最高人民法院批复，到本世纪初《证据规定》，再到2015年实施司法解释，可清晰地看到，最高人民法院对收集证据的合法性的认识过程，也是对非法证据问题的认识过程。为了说明这一问题，举两例。
一例是关于录音资料。上世纪九十年代一般不用录音这个取证方式，因为受1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》的影响，到了本世纪初，突然大家注意录音资料，到现在当事人应用录音比代理人还要广泛。除了录音比较方便外，更重要的是受《证据规定》和司法解释的影响，法院通常录音资料可以作为认定案件事实的依据。我们可以设想，在通讯如此发达的今天，如果还坚持录音资料经对方当事人同意录音，才算合法取证的话，是多么的不可思议，这种不可思议所反映的就是对收集证据途径合法性的判断。
另一例是关于离婚案件中对配偶的婚外性行为拍照问题。《婚姻法》第46条规定，有配偶者与他人同居，无过错方有权请求赔偿。因为有这条规定，往往当事人要求代理人收集配偶与他人同居的证据，这让律师十分尬尴。这里就涉及到取证方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益的权衡问题。《民诉法解释》第106条和《证据规定》第68条，禁止以“侵害他人合法权益”的途径取证，禁止以“严重侵害他人合法权益”的途径取证，禁止以“严重违背公序良俗”的途径取证。事实上，捉奸拍照问题，就是诉讼权利保护与取证合法性之间的冲突。在实际生活中，如果当事人的配偶在家中正与他人婚外性行为，可以进行拍照，当事人的这种收集的证据途径，不算“严重侵损害他人合法权益”，可以作为证据提交。如果当事人的配偶同居行为发生家外，当事人只能向公安机关报案，通过公安机关行使行政管理权力来保护自己的合法权益。如果当事人或诉讼代理人以及其他人，闯入宾馆或他人家中捉奸拍照，就构成《民事诉法解释》第106条的“严重侵害他人合法权益”，不具有证据的合法性。


文章分类： 11特许经营研究
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