向道有法106丨劳动争议中补偿金与赔偿金的处理

作者：李念来源：向道律师

劳动争议中补偿金与赔偿金的处理

作者：李念律师

某劳动争议案件中，何某因业绩末位淘汰被公司要求离职，何某即离开公司，后委托我申请劳动仲裁。和何某沟通时候，在请求经济补偿金和经济赔偿金时候，何某要求同时主张经济赔偿金和经济补偿金，或者先主张经济赔偿金，如果得不到支持退而求其次主张经济补偿金。现针对何某情况，我就经济补偿金和经济赔偿金的适用作如下分析。
一、经济补偿金与经济赔偿金概念
经济补偿金是指用人单位或者劳动者依照法律规定，解除双方之间的劳动合同，用人单位依法向劳动者支付的补偿费用。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
赔偿金是指用人单位违反《劳动合同法规定》解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、经济补偿金和经济赔偿金性质不同，不能同时主张
支付经济补偿金是用人单位合法解除劳动关系应承担的法定义务，具有补偿性质。支付赔偿金则是用人单位违法行使劳动合同解除权时应当承担的法定责任，具有惩罚性。两者性质完全不同，不能同时提出这两项请求。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”故此，经济补偿金和赔偿金不可以同时主张。
三、经济补偿金不是经济赔偿金的兜底，适用条件完全不同
赔偿金适用条件：只有单位单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的这一种情形，才可以主张用人单位支付赔偿金。
经济补偿金适用条件：用人单位与劳动者解除劳动合同，需要支付经济补偿金的条件分为合同解除和合同终止，具体如下：
1. 单位与劳动者协商解除的(第36条);
注意：劳动者不是以法定理由(第38条中列举的)主动提出辞职(解除的)，不属于协商解除，不能主张经济补偿金。
2. 单位非过失性解除的(第40条);
3. 单位经济性裁员解除的(第41条);
4. 员工被动解除劳动合同的(第38条);
5. 单位被依法宣告破产的(第44条);
6. 单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的(第44条);
7. 单位决定提前解散的(第44条);
8. 劳动合同期满后，单位不同意续订而终止的(第45条);
9. 劳动合同期满后，单位同意续订，但降低原约定条件而劳动者不同意续订致使合同终止的(第45条);
10. 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，任务已完成的(《劳动合同法实施条例》第22条)。
四、从经济补偿金和经济赔偿金的举证看主张选择的问题
因经济补偿金和经济赔偿金不能同时主张，起诉时应当对主张经济补偿金还是主张经济赔偿金进行选择，并根据主张的请求进行举证证明。
举证责任：劳动者对双方存在劳动关系和劳动关系解除的事实负举证责任，而对于解除合同的理由则由用人单位负举证责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。即举证责任倒置。
是主张经济补偿金，还是主张经济赔偿金，关键看起诉时是否有证据证明单位违法解除劳动关系，如果证据不足建议主张经济补偿金。值得注意的是在实务中，通常单位会回避违法解除的行为，更多以劝退的方式，或者口头辞退的方式，劳动者即认为单位是开除他，不去公司上班，没有留存证据。仲裁和法院会认为双方还在协商阶段，没有证据证明用人单位违法解除，即被驳回主张经济赔偿金的请求。


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