向道有法158丨建设工程中的黑白合同

建设工程中的黑白合同是指，发包人与承包人就同一建设工程另行订立的与经过招投标备案合同在工期、价款、违约责任等实质性不一致的建设施工合同，经过招投标的备案合同为“白合同”，未经过招投标的合同为“黑合同”。

二、黑白合同效力认定，具体情况具体分析

（一）先签“白合同”后签“黑合同”，白合同有效。

先通过法定的招投标程序签订“白合同”后，发包方和承包方又就同一工程项目签订了一份实质性条款不同的“黑合同”。则“黑合同”因违反《招投标法》第46条规定的“招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议”而无效。

（二）先签“黑合同”后签“白合同”，均无效。

在签订“白合同”前招标人与投标人就签订“黑合同”，违反《招投标法》第五十三条、第五十五条的规定，是违法的招投标行为，法律规定中标无效，黑百合同均为无效合同。

《招投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。

《招投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

《建设工程施工合同解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

三、黑百合同的结算问题

（一）“白合同”有效，以“白合同”作为结算依据

1、依据“实际履行合同”结算

根据《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在黑百合同均无效的情况下，究竟应当“参照”哪一份合同进行结算？根据立法精神，司法实践中一般依据“符合当事人的真实意思表示的合同”，即“实际履行合同”作为结算工程价款的依据。绝大多数情况下“黑合同”是双方实际履行的合同。

2、依据工程造价鉴定进行据实结算

当出现“黑白合同”两相矛盾的情况时，既不按“白合同”结算，也不按“黑合同”结算，而是通过司法鉴定程序，根据实际履行情况据实结算。

黑白合同在建设工程合同中普遍存在，甚至双方没有故意签订黑白合同的情况下，也可能会因为设计变更、规划调整、施工现场难度增加等客观原因，发包人和承包人会对工期、工程价款等实质性内容进行变更，签订补充协议等，是否存在认定为黑白合同，从而合同认定无效的风险，更需要听取专业律师的意见，让其保驾护航。