向道有法161丨建设工程纠纷中的代位权

一、实际施工人代位权之定义

结合《合同法》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（二）》，笔者认为实际施工人代位权是指工程承包人应当行使却不行使其对发包人享有的债权而有害于实际施工人的债权时，实际施工人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。

二、实际施工人行使代位权诉讼之条件

笔者认为建设工程实际施工人行使代位权，应当满足如下条件：

1.实际施工人向转包人或者违法分包人主张的工程款合法、确定。

2.转包人或者违法分包人怠于向发包人主张工程款债权，对实际施工人造成了损害。

3.实际施工人的债权已到期，转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。

4.转包人或者违法分包人对发包人的债权不是专属于转包人或者违法发包人。

实际施工人提起代位权诉讼应当满足上述全部条件。

三、实际施工人行使代位权之范围

实际施工人通过代位权诉讼主张工程款的范围应当在发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款范围内。对于实际施工人主张工程价款，一般有如下情形：

1.发包人与承包人已就工程款进行结算。

如发包人与承包人已经工程价款进行结算，结算文件中包含工程价款的明确数额、支付期限，实际施工人根据结算文件可明确发包人实际欠付的工程款数额。

2.发包人与承包人未就工程款进行结算。

如发包人与承包人未就工程价款进行结算，即无法明确欠付工程款的具体数额，在此情形下实际施工人向发包人主张工程价款，将出现工程价款不明确的情况，即承包人对发包人的工程款债权未能确定。

3.质保金

需要明确的是，代位权诉讼主张的工程价款数额，如包含建设工程施工合同约定的质保金，该主张的质保金应当符合明确、已到期的条件，否则不能在代位权诉讼中主张质保金。

综上所述，实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼主张支付工程款，范围限于到期、确定的工程价款及质保金。

四、实际施工人行使代位权诉讼之管辖

关于建设工程代位权诉讼的管辖权，司法实践中存在争议，代位权诉讼的管辖法院主要包括以下两类：

（一）被告所在地人民法院管辖

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条[4]规定，债权人提起代位权诉讼应由被告所在地人民法院管辖。

（二）不动产所在地人民法院管辖

根据《民事诉讼法》第三十三条[5]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款[6]规定，建设工程施工合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖。

因此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼不涉及建设工程价款债权的，由被告所在地人民法院管辖；如涉及建设工程范畴的，应由建设工程所在地人民法院管辖。