向道有法171丨浅谈建设施工合同司法解释

外行看热闹，内行看门道，我今天也来凑一回热闹，广撒网，谈点面上的问题。

一、《司法解释》的重要指引作用

最高人民法院于2004年发布了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释一”），又于2019年2月1日起施行了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）。不管是解释一，还是解释二，《司法解释》都是各级法院审理建设施工合同纠纷的指引，是法官判案愿意使用的工具，对建设施工合同纠纷案件可能产生的各种争议都提供了解决的方法和标准。

（一）《司法解释》与时俱进，显示出强大的生命力

持续30年建筑业的繁荣，也引发了大量的建设工程合同纠纷，而建设工程纠纷涉及的社会面非常广泛，很容易形成重大的社会矛盾，解释一出台10多年来，卓有成效地缓和了社会矛盾。建立在全面调查和深思熟虑上的解释一，体现了政治正确，是各级法院审理建设施工合同纠纷的法律指引。在党的十九大之后，社会治理进入了新时代，解释一出台14年后，解释二迅速适应时代需要，同时弥补解释一的一些不足，确保各级法院能更加高效、和谐地依法处理建设合同纠纷。

（二）《司法解释》依法而又不失灵活

解释一是根据现阶段国内的政治、社会、经济形势，依据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律制定的适合解决平等法律主体关系的解释性法规，并在其后的司法实践中参照了《建筑法》、《公司法》、《劳动合同法》等专门法律，《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程价款结算暂行办法》等法规，简单、灵活而又合法地解决实际问题。在整个司法解释中，抽象出一些适用的原则，是法官判案愿意使用的法律工具。

而解释二是依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《民法总则》《合同法》《建筑法》《招标投标法》《民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践制定的。法律依据更充分、合理。

（三）《司法解释》的针对性、实用性强

建筑业市场的现状是建设工程合同中普遍存在不规范、不合法的承包行为；而建设施工合同纠纷一般都表现为工程款纠纷，就是施工人向发包人索要工程款，发包人以质量、工期、违约等抗辩。解释一就是针对以上情况而出台的，其实体部分提供“合同无效”、“合同解除”、“质量纠纷”和“价款纠纷”四个矛盾的解决办法，基本上涵盖的一般施工合同纠纷的焦点问题，是律师应该奉为宝典的法律依据。

而解释二顺着解释一的逻辑，就新形势下诉讼中出现的“优先受偿权”、“反诉”、“工程鉴定”、“建设工人保护”等作出了法院支持什么、不予支持什么的规定，让律师更清楚怎么依法去代理、引导此类纠纷的解决。

二、《司法解释》的背景介绍

（一）慎重而周密的出台准备

最高人民法院出台这部《司法解释》的慎重程度不亚于人大制定法律的程序。在2002年8月5日出台《关于设立建设工程纠纷案件的暂行意见》先行实践的同时发布的征求意见稿，经过两年半的时间向人大、建设部、审计署、各高级人民法院及社会各界征求意见，在通过审判委员会两次推演讨论最后定稿的。解释二也是经历了两年的打磨，最终的2019年春节后实施。

（二）有较重的经验成分和拿来主义色彩

据说参与制定该解释的专家说，解释一中选择的一些处置方式连他们自己也不是十分明白其中的道理，只是将某些国家的法律中长期使用，或在我国司法实践中形成的经验经过一定的转换，变成了法条。而解释二，就已经能娴熟地处理法律实践、西方法律理论、新法之间的平衡。

（三）是解释不是规定，是拿来用的，不是拿来供的

另外，解释一采用的是解释，而不是规定，是对现行法律的解释，而不是根据法律精神作出的法律创新，是拿来用的而不是拿来供的。解释二的语言组织更有水平，逻辑更清晰，范围与标准更合理，便于理解与执行。

解释二最为重要的，是每一条中都明确了法院的态度，什么情况“应予支持”，什么情况“不予支持”、“不予准许”。

（四）《司法解释》与《建筑法》的关系

还有，解释一在参照法律上，很多条款都是根据《建筑法》而制定，但没有将其作为前言的根据，是因为《司法解释》是调整平等主体间的法律关系，而不是专业领域的管理关系。解释二出台时，《民法通则》、《民事诉讼法》已经将《建筑法》中的法律关系理顺，所以，《建筑法》放在前言就顺利成章。

三、《司法解释》的结构

（一）不完整的体系结构

解释一共28条，分三部分：1-26条讲的是施工合同，本质上是合同之债；第27条是侵权之债，保修人不正当履行合同的侵权责任；第28条相当于附则，讲的是生效、溯及力和法律冲突。主体部分的1-23条为实体，24-26条为程序。实体部分的第1-7条是有关施工合同无效的情形；第8-10条是施工合同的解除，主要是有效合同的法定解除情形；第11-15条是施工合同的质量纠纷的解决方式；第16-23条是工程价款，即施工合同的结算纠纷。

解释二共26条，前25条讲了25种权利主张，是实体。最后一条是法律适用，其实也是为主张划定界限。

（二）结构解读，大道至简

无论是解释一、还是解释二，这个结构应该说是一个非常不完整的结构，不符合一般法律总则、分则、罚则、附则的四大部分。是因为本解释是为司法实践的需要，大道至简，只把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，然后形成解释。

但是，解释二的逻辑结构明显更清晰。既然不能按法律的整体结构，那就把每一条都独立，把结构放在每一个具体的条款中。每一条都是按权利主张、界限标准、法院态度三段，有的再加上例外。

四、阅读《司法解释》后的体会

（一）制定法律也是一件科学研究的系统工程

恒无欲以观其妙，恒有欲以观其叫。一是要对社会发展进行细致的研究，把握最细微的变化。二是对司法机关职责与权利的研究，越来越清晰明了。三是对人心、人性的研究，将法律的逻辑解释得更明白。

（二）司法解释重在实践，重在原则和指引

政治正确，注重现实。十多年前的黑白合同问题、民事处罚问题、合同无效问题，近些年的农民工权益问题、优先受偿问题、工程鉴定问题、诉讼程序问题等。可以说，司法解释，是把握社会的脉搏，把适合法律清楚明白地解释为可以指导当下的、看起来与法律条文有歧义的判例。

（三）质量至上、事实为重

质量至上原则。质量的选项高于一切，只要做了质量合格的工程，就应当得到工程款；质量不合格又拒绝返工或返工后依然不合格，法律坚定支持拒付工程款；在与其他条件竞合时，质量是权限最高的选项。

以事实依据。工程可以没合同，只要有签证，就以签证为主；没有签证，只要能证明该工程是谁完成的，谁就该得到工程款。

（四）尽量回归交易双方本意、尽量参照约定

参照约定的原则。无效合同，只要质量合格，就可以参照有效合同计价；计量、计价争议尽量参照约定。

（五）建设工程合同是承揽合同、承包合同和组合合同

建筑施工合同的本质是承揽合同。合同解除，发包人不能要求恢复原状。

是承包合同，有很多不精确的，存在输赢

是组合合同，所以要以过程中形成的签证文件为准

（六）尽量保持经济的顺向流转

《合同法》原则，尽量保证经济的顺向流转。只要不违背强制性规定的，就认定为有效；只要能不处罚的，就不启动处罚；只要能不进行工程鉴定的就不坚定，能一次鉴定的决不要进行第二次。能不鉴定就不鉴定，毕竟鉴定费用是非常高的。

（七）审判机关尽量站在公平的立场，也不失去权利

1、审判机关不是强制性机构。

2、审判机关不是行政机关。

3、法官的自由裁量权。主要体现在工程量及工程计价争议时，对工程款的自由裁量范围，以及进行民事处罚的自由裁量。其目的一是降低诉讼双方的社会成本，便于达到平衡；二是照顾社会的普遍平等。

4、利息的依附性。合同之债，有债就是息。

（八）法律适用问题

学过刑法学的人知道，法律界主张：《刑法》有从久兼从轻的原则，而刑法的《司法解释》则要一律实行现行司法解释。为了不引起不必要的麻烦，解释二干脆把这条附则写上好几款，直接对应就行了。