向道有法175丨代持股协议的法律效力和法律风险

一、代持股协议的效力

（一）不存在《合同法》无效合同情形的，代持股协议有效

本着尊重当事人意思自治的原则，法律承认代持股协议的效力。根据《公司法司法解释（三）》第二十四条第一款的规定：“当事人双方约定的代持股协议，若不存在《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，且不存在恶意损害国家、集体、第三人利益以及社会公共利益的，应当认定为代持股协议有效。”

（二）审判实践：违反证监会、银监会、保监会等金融监管部门的规章损害社会公共利益的代持股协议无效。
2018年最高人民法院连续审理两个代持股协议无效：

1、福建W投资有限公司、福州T实业有限公司营业信托纠纷案，法院认为，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。认定本案代持股协议《信托持股协议》无效。

2、杨某、林某股权转让纠纷再审案，法院认为，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故认定为无效。

二、代持股协议法律风险

（一）名义出资人法律风险

1、当实际出资人未足额出资，名义出资人需要对债权人承担补充责任。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十六条规定“ 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

2、因代持股协议被认定无效时，名义出资人有承担公司股东义务的风险；

（二）实际出资人法律风险

1、股东的身份不被认可。由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被直接认可的，股东所享有的权利，如表决权、分红权、财产分配权等都需要由名义出资人行使。如果双方没有高度信任，实际出资人都很难控制。

2、名义出资人因自身的债务原因，而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。

3、当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

4、名义出资人因丧失民事行为能力或死亡等原因，产生的代持股权纠纷。

5、在将来股权转让条件成就时，实际出资人想要解除代持股协议，将股权转移到自己名下，双方需重新签订股权转让协议，同时需要交纳相关税费等费用。