建设工程十大陷阱【四】工程司法鉴定

在建设工程施工合同纠纷案件中，工程造价的确认纠纷在工程纠纷中所占比例较大。往往是发包方利用强势的地位，通过合同约定、施工图纸不全、设计变更、拖延或不进行竣工验收、拖延或拒收工程结算资料等手段，使承包人掉入“不能确认工程造价陷阱”。

在工程款纠纷案件中，确认工程造价是法院认定欠款事实的关键。在工程欠款案件中，承包人往往是原告，作为原告，就应当承担工程欠款的举证责任。如果掉入“不能确认工程造价陷阱”，发包人和承包人之间没有确认工程造价，原告就计算不出工程欠款，诉讼时就缺乏工程欠款证据的支撑。在民事诉讼中，法院不会支持没有证据支撑的诉讼请求，承包人请发包人支付工程欠款的诉讼请求将面临被驳回的法律后果，即原告败诉。

那么，掉入“不能确认工程造价陷阱”后的诉讼该怎么完成举证责任呢？“工程司法鉴定”往往被看成最后的救命稻草。长期以来，《民事诉讼法》并未对司法鉴定作出可供遵循的具体规定，实践中司法鉴定的做法也不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、鉴定不公平等的情况随处可见。承包人想爬出陷阱，却又绕进了圈套。但是，处于陷阱中的承包人又不能不走工程司法鉴定这条路。

为了避免重重陷阱，在工程司法鉴定过程中，应注意以下问题：

一、深入理解民事诉讼中的司法鉴定

当事人通过民事诉讼的目的是借助国家强制手段，支持当事人的诉求，并实现其诉求。而法院在民事诉讼中要完成定分止争，在公平与正义的基础上结案这一任务，必需以事实为依据，法律为准绳。因此，查明事实是法院处理案件的首要任务，承担查明事实的任务具体地落在庭审上。根据民事诉讼原则，民事诉讼中当事人提交的证据必须通过庭审质证。

从上世纪八、九十年代的司法实践中，我国的司法鉴定机构以其中立性、权威性在诉讼活动中具有重要地位，司法鉴定结果多被法院作为权威结论在事实认定中加以采信。但近年来，鉴定机构由国家设立或司法机关内部设立，走向市场化，鉴定人虽然都具有国家认定的鉴定人资格，但由于市场化所带来的负面影响或其他原因，出具的鉴定意见较之以前由国家公信力支撑的权威性下降，在司法实践中重复鉴定或拖延鉴定成为困扰法院的一大难题。新的民事诉讼法对鉴定人的定位、规范、行为约束给予了重点关注，但是，还未彻底解决司法鉴定中的诸多问题。

《民事诉讼法》第76条规定“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

《民事诉讼法司法解释》第121条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”

二、正确理解司法解释对司法鉴定的规定

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第23条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

在建设工程司法鉴定中《司法解释》实用性特别强，在该条款中强调了人民法院审理建设工程合同纠纷时，只有争议事实才进行鉴定，虽然大多数案件对争议事实鉴定即可查清案件争议事实，无需对案件的全部事实鉴定，但少数案件只对争议事实鉴定，还不能查清案件争议事实，需要对全案事实鉴定。很显然，形成了这样的原则：通过其他方式即可结算工程价款的，则不作鉴定；只有通过鉴定，才能查清争议事实的，则作鉴定，部份查清争议事实，部分未查清实事的，只是一部份鉴定；既使必须通过鉴定时才能结算工程价款，也尽可能减少鉴定次数和缩小鉴定范围。

三、工程司法鉴定

工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专业知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。工程司法鉴分为工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定三类。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

（一）当事人需要提交的材料

鉴定申请书、起诉书、答辩状、招投标相关文件、图纸、中标通知书、施工投标预算书、综合单价分析表、工程合法审批手续（建设用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等）、建设工程施工合同及补充协议、施工图纸、施工组织设计及专项施工方案、工程设计变更、洽商和有关鉴证文件、工程联系单及工程量签认资料、相关主材及主材价格的签认、证明文件、结算凭证、竣工图纸、交接记录、工程验收资料、工程结算书、施工过程中的会议纪要、施工日志等。

（二）补充鉴定的情形

一是委托人增加新的鉴定要求的；二是委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；三是委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材的；四是其他需要补充鉴定的情形。

（三）重新鉴定的情形

一是原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的：二是原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；三是原司法鉴定人按规定应当回避的；四是委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；五是法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。

司法部司法鉴定管理局2014年3月7日发布推荐适用《建设工程司法鉴定程序规范》和住房城乡建设部颁布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，于2018年3月施行。《建设工程造价鉴定规范》已成为国家标准，无疑是对建设工程造价司法鉴定向法治化轨道正面推动，同时，有了国家标准，并与新《民事诉讼法》及其司法解释相配套，无疑又使建设工程造价司法鉴定具有操作性与公信力。

随着国家标准的颁布，法律对建设工程价造和建设工程造价司法鉴定约束力大大增强，因此，在建设施工过程和处理纠纷中严格掌握国家相关法律、法规和国家标准，为避免掉入建设工程造价及造价鉴定中的相关陷阱起关键性作用。