建设工程十大陷阱【一】骗取保证金

 谁遇上了骗子，都是件烦心的事。还记二十多年前，我有一亲戚是做建设工程的，有天早上他急冲地来到我家，告诉他的工程保证金被骗了，寻求我的法律帮助，于是，我们前往收保证金的公司，赶到时己经人去楼人空了……后来了解到十几个做建设工程的包工头都是一样遭遇，只是所受骗的金额从五万元到五百万元不等。说也奇怪，从那以后，我接受委托代理工程保证金被骗的案件就越来越多了，被骗金额一个比一个大。回想上世纪九十年代，中国出现了商品房和高速公路之后，随之建设工程越来越多，在建设施工中，保证金是承包人第一个要解决的问题。社会上的一些不法分子，利用承包人迫切想做工程的心理，以及建筑行业不规范和不成熟，有空子可钻，于是有人就采取欺骗手，骗取工程保证金，由此骗取工程保证金就成了危害建筑行业的一大陷阱。

近年来，我把大量骗保证金的案件进行了研究，形成了这点初浅认识：信息不对称是受骗的源头，操作不专业是受骗的根本，只有从源头和根本上解决，才能防止被骗。我认为最有效办法和良策是承包人应对建设工程进行尽职调查。众所周知，建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，潜在许多法律风险。为了化解诸如工程保证金被骗的风险，承包人可以委托专业律师做工程尽职调查，通过律师的尽职调查，帮助承包人对工程项目和发包人的全面了解，并针对建设项目现存和潜在的法律风险作出法律上的判断，防范法律风险，从而有效防范掉入保证金被骗的一大陷阱。

一、对发包人全面调查

许多骗子找许多理由和借口就是不让承包人了解发包人，甚至隐瞒真相或编造虚假事实，让承包人掉入陷阱。尽职调查就是要千方百计揭示真相，针对发包人尽职调查应做如下调查：

1、发包人是否依法成立？

2、是否是法人组织？

3、有无法人章程和执照？

4、注册资本是否到位？

5、主要财产状况和信用情况？

6、公司股东对发包人（公司）经营、资本、财产控制、影响情况？

7、是否存在发包人系建设单位的代建人？

8、是否存在发包人单位为筹建处、指挥部等无独立的财产情况？

9、发包人资质情况（如房地产开发企业就有分四级资质）？

10、发包人是否具有项目开发或工程建设相应的资金来源？

11、项目竣工后是否具备支付工程价款的能力？

12、发包人是否存在拖欠工款、货款及其债务等不诚信记录？

13、发包人是否存在法律层面上实质障碍或重大影响项目开发或工程建设的情形？

……

二、对工程项目全面调查

诸如虚构工程项目，以分包工程手段骗取保证金，也是骗子贯用手法。尽职调查不仅要了解发包人，更应把工程项目调查清楚，对立项、规划、用地指标、土地使用证等情况，应做深入了解：

1、是否需要立项？

2、如需要立项，是否有项目许可的相关文件？

3、是否已取得规划用地许可证？

4、是否符合相关规划要求（如设计、环保、消防等）？

5、是否明确规划了用地面积、容积率？

6、是否取得用地指标？

7、国有土地还是集体土地？

8、是划拨地还是出让地？

9、是工业用地、住宅用地还是商业用地？

10、土地出让金缴纳情况？

11、项目所在土地是否存在他项限制权利（如有无抵押）？

12、是否取得建筑工程规划许可证？

13、是否取得建设工程施工许可证？

14、工程项目是否必须招标？

15、必须招标的是否属于必须公开招标？

16、项目的建设进度？

17、工程计价标准和付款情况？

18、工程竣验收程序和要求？

19、工程结算程序和要求？

……

三、工程保证金法律依据

   根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证的通知》、《基本建设财务管理规则》、住房城乡建设部、财政部下发的《建设工程质量保证金管理办法》以及《重庆市建设领域农民工工资支付保障金制度实施办法》（试行）等相关的法律、法规、规章，承包人应了解国家对工程保证金的定性和相关要求，通过了解形成工程保证金只有四种，除此之外不存在缴纳保证金，在此基础上了解四种工程保证金各自己的性质、缴纳、退回等相关要求：

（一）投标保证金

国家设置投标保证金主要是基于三方面考虑：一是投标人在递交投标文件后不得随意撤销投标文件；二是中标后不得无正当理由不与招标人订立合同；三是在签订合同时不得向招标人提出附加条件。

投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，可以采用现金、支票、银行汇票、银行保函等形式缴纳，缴纳、退还主体为招标单位，缴纳时间为工程开标时间截止之前，退还时间为未中标通知发出后或签定合同后5个工作日内。逾期退还的法律后果是按照商业很行同期货款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。

（二）履约保证金

履约保证金实质是履行担保，是为合同的履行所提供的一种金钱保证，在建设工程中发包人为防止承包人在合同执行过程中违约，如出现承包人不履行或不适当履行，发包人通过履约保证金可以获得弥补经济损失的保障。

履约保证金不得超过中标合同金额的10%，可用现金、支票、银行汇票、银行保函等形式。承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接受证书（即竣工证书）前一直有效，发包人应在工程接受证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。

       （三）农民工工资保证金

农民工工资保证金是建设单位和施工企业在办理施工许可证前，分别按一定比例存入专用账户，用于其工程项目发生拖欠农民工工行为时先行支付的资金。全国各地具体规定大体一致，有细节差异。以重庆为例，农民工工资保证金是由建设单位和施工企业分别按工程总承包合同价的2%缴纳，存入市建设行政主管部门和市劳动保障行政部门共同指定的银行专用帐户。施工企业拖欠农民工工资的，市劳动保障行政部门有权按程序扣划施工企业存入的保证金，不足部分从建设单位存入的保证金账户扣划，扣划后，施工企业和建设单位补足保证金。施工企业按约定完成合一一同承包范围的工作并确认已全部支付农民工工资的，按程序将缴纳的保证金连本带息退回缴款单位。

（四）工程质量保证金

工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。（缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定），缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管，国家推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。在工程项目竣工前，己经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金，采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式的，发包人不得再预留保证金。预留保证金或保函金额不得高于工程价款结算总额3%；陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验报告90天后，工程自动进入缺陷责任期，陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴及维修费，由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用。

发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。对返还期限没有约定或约定不明的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

每一人在人生中都有被骗的经历，不同的是：谁骗你？何事被骗？受了多大的骗？人的天性中有自私和贪婪，往往自私和贪婪用谎言包装，谎言总是那样温柔而动听。我国先哲老子说过“信言不美，美言不信”，德国著名剧作家、诗人、思想家歌德说过“感官并不欺骗人，欺骗人的是判断力”。我们感悟大思想家们的劝世良言，理性去看待世界和人，增强自我判断力，是防骗的圣经，防止工程保证金被骗陷阱也如此，从此，我们不去相信那些美丽的谎言，不去相信那些虚构的希望，专业的判断，理性的决策，就是有干万个陷阱，掉下去的，一定不是我们。