向道学民法丨《民法典》用益物权之首——土地承包经营权

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，物权的种类和内容，由法律规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权三种，《民法典》中规定的第一类用益物权就是土地承包经营权。我国农村土地实行土地承包经营制度，承包方享有土地承包经营权，包括占有、使用、收益的权利，承包方可以自己经营，也可以采取出租、入股或者其他方式流转土地经营权。

一、土地承包经营权的设立

承包农村土地需要注意的是，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，而非取得土地承包经营权证、林权证等权属证书时设立。承包合同与权属证书之间的关系如下：

第一，承包合同形成时间在前，权属证书签发时间在后。

第二，承包合同是设立土地承包经营权，权属证书是确认土地承包经营权。

第三，承包合同是办理权属证书的依据。

第四，承包合同重在约定发包方和承包方各自的权利义务及违约责任，权属证书主要是证明权利人享有土地承包经营权的凭证。

第五，承包农村土地应当签订承包合同，合同一经签订基本是不变的，遇毁损、遗失一般也不补签；而权利人未申办权属证书，不影响其土地承包经营权的设立，权属证书也可以因毁损、遗失等原因补办。

二、土地承包经营权与土地经营权

土地承包经营权与土地经营权都享有占有、使用、收益的权利，但土地承包经营权包含土地承包权和土地经营权两层含义，而土地经营权则只具有土地经营一层含义，这是两者的根本差异。具体比较而言，体现在以下方面：

一是，土地承包经营权人是直接与发包方（农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组）签订土地承包经营权合同的承包方。土地经营权人是从土地承包经营权人处取得土地经营权的自然人、法人或非法人组织。

二是，土地承包经营权人的身份是一般是农村承包经营户，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以以招标、拍卖、公开协商等方式承包给其他自然人、法人或非法人组织，但本集体经济组织成员有优先权。土地经营权人没有特别的身份限制，自然人、法人、非法人组织均可。

三是，土地承包经营权是一种用益物权，一般都有土地承包经营权证、林权证等权属证书。土地经营权是一种合同权利（债权），流转期限在五年以上的，可以申请登记。

四是，土地承包经营权的变更有两种情况：互换和转让，两种情况都要求是在同一集体经济组织内进行，其本质是改变了承包关系的主体。土地经营权的流转方式包括出租、入股或者其他方式，其流转并不改变承包关系，而且征得土地承包经营权人的同意可以层层流转。

五是，土地承包经营权中的承包权不可以设定担保物权，土地经营权可以设定担保物权。《农村土地承包法》第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”

三、土地承包经营权的丧失

《民法典》和《农村土地承包法》都未对土地承包经营权丧失进行统一的规定，笔者将丧失土地承包经营权的情形大致归纳为以下几种：

（一）发包人依法收回承包地。

《民法典》规定“承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。”该规定包含了两种可收回承包地的情形：

1、承包期满发包人可以收回承包地。

《民法典》规定，耕地、草地、林地承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。但对于以招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地承包期满是否由原土地承包经营权人继续承包并没有明确规定。

2、法律规定承包期内可以收回承包地的情形。

此前《农村土地承包法》规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，发包方可以收回承包地”，但2018年《农村土地承包法》进行了修正，变更为“承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。”即发包人不能强制收回承包地。除此之外，法律规定的发包人可以收回承包地的情形笔者就只找到一处，就是《农村土地承包法》第31条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，反而言之，如果在新居住地取得了承包地，则可以收回原承包地。

（二）承包人自愿交回承包地。

《农村土地承包法》第30条规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，可以获得合理补偿，但是应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。

（三）承包地被征收。

《民法典》第338条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

（四）承包地灭失。

　承包期内承包地因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，依法调整承包耕地和草地的，原承包地的土地经营权丧失。