浅析效力性与管理性强制性规定的区别

强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，其划分意在区分强制性规定是否产生民商法上的效力。以《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)为例，从法律层级而言，属于行政法规;从立法目的而言，是为规范商业特许经营活动，即达到管理的目的。因此该《条例》总共34条，其中绝大部分都是强制性规定(条文中包含“应当”、“不得”等表述)，这些强制性规定中绝大部分属于管理性强制性规定，如若违反，不会产生合同无效的后果。

  一、《条例》中强制性规定的分类

  (一)效力性强制性规定

  1、《条例》第三条第二款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，属效力性强制性规定。

  最高人民法院〔(2010)民三他字第19号〕批复，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定;企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。

  2、《条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，属效力性强制规定，合同约定与该条不一致，该约定无效，不影响合同其他部分的效力。此文暂不分析合同部分无效的判断方法。

  (二)管理性强制性规定

  1、《条例》第七条第二款“两店一年”的规定，属管理性强制性规定。

  最高人民法院〔(2010)民三他字第18号〕批复，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定;特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。

  2、除前文所述的几个例子，《条例》中的强制性规定均为管理性强制性规定。而管理性的强制性规定又分为惩处性的强制性规定和指示性的强制性规定。违反惩处性的强制性规定，由主管部门给予相应的行政处罚，如“两店一年”的规定、《条例》第十五条(产品质量要求)等规定; 违反指示性的强制性规定，并不会受到行政处罚，但是会构成违约，如《条例》第十四条(提供手册、培训等)、第十七条第一款(约定推广费、宣传费用途)等。

  二、区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的方法

  出于维护市场正常的经济秩序，司法实践对依据《合同法》第五十二条确认合同无效的态度非常谨慎，自2007年提出效力性强制性规定与管理性强制性规定的划分后，正确区分效力性强制性规定与管理性强制性规定就显得格外重要。具体的判断方法有：

  (一)看该强制性规定或其他法律(含司法解释)、行政法规是否明确规定了违反的后果是合同无效，或明确其为效力性强制性规定。

  本《条例》第三条第二款之规定，规定本身并未明确属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，也未明确违反的后果是否导致合同无效。最终，由最高人民法院以〔(2010)民三他字第19号〕批复将该规定明确解释为效力性强制性规定。此方法是判断效力性强制性规定的最主要、最直接的方法。

  (二)看违反该强制性规定是否必定损害国家利益和社会公共利益的。

  “国家利益”和“社会公共利益”并没有统一的界定，西方现实主义代表摩根索认为国家利益应当包括三个重要的方面：领土完整、国家主权和文化完整。社会公共利益指为广大公民所能享受的利益，是全体社会成员为实现个体利益所必需的社会秩序。笔者认为，国家利益可以理解为“任何个人均无权处分之权”，例如国有土地、国有资产的所有权等;社会公共利益可理解为“任何个人均无权独占之利”，如公共资源、基础设施等。

  (三)权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。

  此方法出自最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

  例如，本《条例》第三条第二款之规定，即属于“市场准入”资格规定，经最高人民法院发文解释为效力性强制性规定。而《最高人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函》([2007]民四他字第19号)，同样是“市场准入”的资格规定，此批复却认定为合同有效。

  随着市场经济的发展，管理性强制性规定与效力性强制性规定之间是可以相互转化的，例如企业间借货，以前被定性为无效合同，但现在企业间借贷并不当然无效。因此，判断管理性强制性规定与效力性强制性规定，不仅要从规定本身出发进行分析，还要审时度势。作为律师，在无明确法律、行政法规定的情况下，最好将合同有效性问题的判断交由法官依法裁决。