正确使用知识产权商战的武器

现代商战中，冤家同行们经常会在知识产权领域鏖战，或商标、或专利、或商业秘密。对于专利战，已经形成了一个兵来将挡的套路。第一回合，就是一方申请专利权后，举起知识产权维权的大旗起诉对方，另一方随即申请专利无效进行反击。若反击有力，专利被裁定无效，第二回合的交锋，双方便会搬出《专利法》第四十七条作为决斗的武器。

  专利法第四十七条的内容最早出现在2000年版的《专利法》中，2008年的修订完全保留了此条文。本条共三款。(一)宣告无效的专利权视为自始即不存在。(二)宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。(三)依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。法条的这三款看上去界定清楚、内容完整，每一款都按我国一贯采用的命令性规范的立法表达方式，都是对专利被宣告无效后的处理办法，并没有什么歧义。条款间的关系也是层次分明、逻辑严密，第一款总体定性为“自始无效”，第二款以是否具有“恶意”的诚实信用原则作为“自始无效的溯及力”的判断标准，第三款是引用公平原则对一些“显失公平”特例的处理，本条款整体性也没有可争论的。但是，本法条却在很长一段时间让法院或自以为是，或无所适从，判决时各执一词。直到2009年，在最高人民法院院长王胜俊两个判例的指引下，本法条所引起的争议才算一锤定音，成为向导。

  一、对专利法四十七条有争议的案例简析

  最高人民法院接手的这两个案子，都引用专利法第四十七条作为论辩理由或判决依据，但争议的焦点是不同的。

  (一)点读机专利纠纷案争议的焦点是本条第一款“自始无效”的成立条件

  点读机专利纠纷案中，专利权拥有者万虹公司状告诺亚舟公司生产销售的点读机侵犯其“电子发音书装置”的适用新型专利，一审法院毫无争议地判决诺亚舟侵权。诺亚舟随即申请专利无效，得到专利复审委员会的专利无效宣告后上诉，二审法院便以“被宣告无效的专利权自始无效”改判诺亚舟不侵权，点读机专利纠纷案出现逆转。但是，再审的最高人民法院却认为二审法院虽然依据正确，但进行判决的时间不对;裁定二审法院等待行政诉讼裁决结果后重审。

  案件争论的焦点是二审，二审法院认为专利已经被专利复审委员会宣告为无效，专利复审委员会是专利评判的最高行政机构，具有最终宣告权，它宣告的专利无效是有法律效力的，所以就以无效宣告请求书宣告全部无效为由，依据专利法第四十七条第一款直接判定撤销一审判决。按照二审法院对法律条文的理解，应该既符合法律规定，又没有违背法律原则的，却引起万虹公司严重不服，并被最高人民法院发回重审。从这的思路看下去，问题出在对法律条文理解的偏差，看来只从条文字面的解释，没有挖掘隐含的成立条件，只根据本条本款是进行判决是说服力不够的。

  最高人民法院指出：宣告无效的专利权应当是指专利复审委员会作出的发生效力的无效宣告请求审查决定所宣告的无效专利权。对于专利复审委员会作出宣告专利无效的决定，如果当事人自收到通知起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定即发生法律效力;如果当是事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持其合法有效后才发生法律效力。所以：二审法院的正确处理方式是等待，等待这种无效宣告发生法律效力后再行判决。

  (二)竹地毯海关保全扣押案争论的焦点是本条第二款“无效宣告溯及力”的适用条件

  竹地毯海关保全扣押案是某自然人得到外观设计专利的授权后，起诉某企业侵权并向海关申请扣留了其报关出口的产品。被控侵权企业申请专利无效宣告裁定后，提起损害赔偿的诉讼，一审、二审法院均以不具有溯及力不予赔偿，再审最高人民法院却裁定有溯及力。

  本案的焦点是本条第二款。对本条第二款的直接理解是只要不要是恶意，在专利被宣告无效后，以前生效并执行的判决和签订并执行的合同都不可溯及。所以一审法院就以保全行为是被执行的合法行为，二审法院以不能证明保全行为具有恶意，均认为宣告无效的专利权对它没有没有溯及力，驳回损害赔偿的诉讼请求。这样的判决显然对被控侵权的企业不公，平白无故被控侵权，官司胜了，但巨大的损失赔偿却得不到主张。专利法四十七条又说得非常明白，第一款自始无效不是处理问题的依据，第二款没有溯及力就是不能追究，第三款显失公平的情况中又没有列举被保全的项目。难道法律有问题吗，有悖论吗，这么明显的有违立法原则的事情，却在有明确声明该原则的条文中得到了违背该原则的结论。最高人民法院的解读让大家明确了，问题出在第二款，大家对第二款的适用条件都有理解的偏差。

  最高人民法院认为：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，……不具追溯力。”这里的判决和裁定，是指涉及专利侵权的判决和裁定，即人民法院对于相关的专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的、并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。所以：未侵权的裁定和未经裁定的扣押行为也就具有溯及力。

  二、对专利法第四十七条理解的误区

  (一)对“自始无效”的前置程序和作用理解不够深入

  自始无效的前提是专利被宣告为无效，那么谁宣告的无效才是被认为具有法律意义的无效。当然是作为行政机关的专利复审委员会，它是当然的权威。但是，在行政诉讼法中，已经明确规定行政相对人可以对行政裁决提起行政诉讼。也就是说宣告无效还有前提，就是由法律定格了的无效宣告。这种法律的定格，还需要前置程序。只有通过一定的程序才能让权威的宣告程序合法，进而产生法律效力。

  自始无效的全文表达“宣告无效专利权被视为自始不存在”，这句话的关键字是专利权的“权”字，也就是说，自始终无效的是权利，而不是义务和责任。而在案例中，各方往往理解为既不享受权利，也不承担责任。天下应该没有这样的好事，法律也不会如此显失公平。

  (二)对溯及力的适用条件理解错误的辨析

  在案例二中，一、二审法院都认为只要不是恶意，无效宣告对以前的法院裁定并执行的行为就没有溯及力。但是，最高人民法院说，法条上说的“之前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决裁定”这句话的三个必要条件是“已经被法院裁定”、“裁定的结果是侵权”、“已经被执行的内容是裁定侵权的结果”，这三个条件缺一不可才构成不具有溯及力的适用条件。把这三个条件的顺序反过来看就非常清楚，本案中诉前保全的行为，不是执行裁决的结果，不符合第三个条件;而裁决的结果是未侵权，不符合第二个条件;这个法院做出裁定其实就是一审的裁定，是与不具有溯及力裁定是同时的，不是已经发生的，那么又不符合第一个条件。

  (三)对专利法第四十七条的整体辨析

  不管是案例1还是案例2，不管是争讼双方，还是审判法院，都是单独引用某一款来作依据，这种割裂整条的理解就是只见树木不见森林。况且，法条并没有标注为第一款、第二款、第三款，只是分段表示意思的转折。换个角度，把这三款作为一个整体的三段转折来看待：第一段说的是被宣告为无效的专利就当这个专利的权利从来没存在过，隐含的意思是专利权人该承担责任就承担什么责任;第二段本体是规定那些情况可以不承担责任，是第一段的特例和转折，在本段中也有两句话，后一句话是前一句话这些特例存在的条件，总的理解是“如果不是恶意，在被宣告无效前法院判决为侵权并被执行了的法律行为就不承担责任了”。第三段又是第二段的特例，即特例中的特例，意思是“即使是以上这些可以不承担责任的情况，如果有显失公平之处，如条文中列举的那些情况，照样要承担责任”。所以，整体的逻辑关系应该是：大前提是应该担责任，小特例是某种条件下不担责，特例中的例外情况也要担责任。

  按照这种思路理解，对此类案件，首先将所有跟争议专利相关的需要担责的事件都列举出来;然后将同时满足某些必要条件的事件画上着重线，最后对标记了的又不违背法律原则的事件删除，剩下的未被删除的事件，无效专利权人都应该担责。

  三、对专利法第四十七条的再认识

  经过最高人民法院的一锤定音，各级法院对判决类似案件基本上都能够正确把握，对专利法第四十七条能够正确理解了。但是，对于律师，对于热衷于商战的法律主体，对于专利权纠纷的诉讼双方，还应该在对专利法第四十七条正确理解之外，对专利、专利法和专利战有正确的认识：

  (一)专利权人在申请专利权时应认识到

  专利法对外观设计专利和适用新型专利的审查，都是采取初步审查的方式，是不进行实质性审查的，申请后被裁定为无效的可能是非常大的，不要轻易认为得到了专利的授权就是得到了发动商战核按钮。如果不是自己的真功夫，而是以抢先申请专利，然后用专利作武器去打击对手，往往会落得个害人终害己的结果。法律告诉我们，它是公正的。

  (二)专利权人在行使专利权时应注意

  专利权人依据国家专利行政部门授予的专利权依法行使诉权以及申请相关措施，是法律授予的权利，但是，专利权人在行使自己的权利时，不得损害他人的合法权益。如果越过法律的界限，违背公平原则、诚实信用原则，是会得到法律惩罚的。

  (三)专利权人在提起专利侵权诉讼时应三思而行

  首先，由于专利权的稳定性是相当的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授权的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性。因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时候，要谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。

  其次，专利法第四十七条是公正的，保护的是合理、合法人的利益，而不会让无辜者的既受名誉的伤害，又受利益的损害。说到底，这一条是带有惩罚性的条款，是剥脱你的权利，并不是要免除你的责任。所以，在提起诉讼或行使权利时，一定要三思。